근로계약의 개념과 체결방법

근로계약이란?

근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 그 대가로 임금을 지급하는 내용의 계약을 말한다. 즉, 근로와 임금을 교환하는 계약이다. 민법이 정하고 있는 전형적인 계약 유형 중 고용계약과 동일하다.

근로계약의 효력

근로계약이 있으면 근로자는 근로를 제공할 의무와 이에 대한 임금을 요구할 권리를 가진다. 상대방인 사용자는 근로를 수령(지휘ㆍ감독)할 권리와 임금을 지급할 의무가 생긴다.

근로계약의 내용(근로조건)은 근로자와 사용자가 자유롭게 정할 수 있다. 그러나 근로기준법이 정한 최저기준보다 근로자에게 불리한 부분은 효력이 없다. 공서양속에 반하는 부분, 한쪽의 궁박ㆍ경솔ㆍ무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 부분도 무효다. 무효인 부분은 완전히 사라지는 것이 아니라 근로기준법의 기준이 자동 적용된다. 법 규정이 있음에도 당사자가 정하지 않은 부분도 같다.

근로계약의 성립

근로계약도 계약의 일종이기 때문에 계약의 특징이 그대로 적용된다. “계약"이란 당사자의 의사가 일치하는 것을 말한다. 합의와 동의어다.

계약은 많은 내용으로 구성되나 계약이 성립하기 위해 모든 부분이 합의되야 하는 것은 아니다. 주요 부분에만 당사자의 뜻이 일치하면 된다. 근로계약은 근로와 임금을 교환하는 계약이기 때문에 근로자가 제공할 근로의 종류와 양(시간), 그 대가로 사용자가 지급할 임금 액수만 합의하면 충분하다.

근로계약이 성립하면 근로자와 사용자는 각자가 근로계약을 지키고 성실하게 이행할 의무가 있다.

근로계약서는 꼭 작성해야 할까?

법이 따로 정하지 않는 한 계약 체결 방식에는 제한이 없어 서면 작성이 필수는 아니다. 합의는 말로도 가능하며, 심지어 말없이 행동에 비추어 계약 성립이 인정될 수도 있다.

근로계약 역시 서면으로 체결해야한다는 법기 때문에 반드시 계약서를 작성하지 않아도 된다. “근로계약서 미작성으로 처벌된다"는 잘못된 표현이다. 근로기준법이 처벌하는 것은 ‘근로조건 서면 명시ㆍ교부 미이행’일 뿐이다. 서면 명시ㆍ교부는 근로조건이 확정되지 않은 상태에서 근로자가 근로하는 것을 예방하려는 목적이므로 그 이행 여부는 계약의 효력과 무관하다.

그럼에도 근로계약서는 작성하는 것이 좋다. 계약서가 없으면 임금 등 근로조건에 관한 분쟁이 생겼을 때 해결하기 곤란해진다. 어차피 근로조건이 기재된 서면을 교부해야 하니 계약서를 작성하여 한번에 처리하는 것이 편리하다.

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시점과 고용형태에 따라 서면으로 명시ㆍ교부해야 할 내용과 방법이 달라진다. 위반 시 벌금과 과태료가 부과되기 때문에 인사담당자는 각 상황에 맞는 서면을 준비해야한다.