근로기준법상 근로자 개념과 판단기준

근로자는 누구인가?

근로기준법에서 “근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.

왜 중요한가?

근로기준법은 주로 사용자에게 의무를 부여하는 방식으로 근로자를 보호한다. “사용자는 근로자에게 OO을 하면 안된다” 또는 “사용자는 근로자에게 OO을 주어야 한다"라는 식이다.

제8조(폭행의 금지) 사용자는 사고의 발생이나 그 밖의 어떠한 이유로도 근로자에게 폭행을 하지 못한다. 제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.

그러니 근로자에 해당하면 근로기준법과 그 근로자 정의를 따르는 다른 법들의 보호를 받게된다. 근로기준법상 근로자성은 노동관계법의 적용을 받는 관문이다.

「근로자퇴직급여 보장법」 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “근로자"란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다.

어떻게 판단하나?

사용자 입장에서는 자신이 사용하는 사람이 근로자에 해당하면 여러 가지 의무를 부담하고 비용이 발생한다. 이를 피하기 위해 근로를 제공받으면서도 다른 계약 형식을 취한다. 사용자의 의도와 무관하게 법률관계의 성질을 판단하기 어려운 경우도 있다. 그럴때 아래와 같이 판단한다.

1. 실질주의

근로기준법상 근로자인지는 계약의 형식이 아니라 실질을 기준으로 판단한다. 실질적으로 어떤 사람이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한다면 근로자에 해당한다. 계약서의 명칭이나 내용이 ‘고용’ 또는 ‘근로’가 아니라 ‘도급’, ‘위임’, ‘위탁’ 등이어도 상관없다. 심지어 계약서가 없어도 된다.

2. 판단요소

‘사업 또는 사업장에’ ‘임금을 목적’으로 ‘근로를 제공’하고 ‘사용자와 종속적인 관계’가 있어야 한다.

“사업 또는 사업장에”

“사업 또는 사업장"은 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 경제적, 사회적 활동단위를 의미한다. 사업장"에” 근로를 제공한다는 것은 일하는 장소가 사업장이라는 것이 아니라 근로의 상대방이 ‘사업 또는 사업장’이라는 뜻이다. 그래서 사업이 아닌 ‘가정’에 고용된 가사도우미는 근로자가 아니지만 가사서비스업체에 고용된 가정청소부는 근로자다.

“임금을 목적”

“임금"은 경제적 가치가 있는 금품을 말한다. 근로기준법이 근로자를 보호하는 이유는 노동 이외의 생산수단이 없어 생존을 위해 타인에게 의존하기 때문이다. 생존에 필요한 돈이나 재화가 목적이 아닌 자원봉사자는 근로자가 아니다.

“근로를 제공”

현실적으로 취업하는 상태를 의미한다. 실제로 노동을 제공하지 않는 실업자는 근로기준법의 근로자가 아니다.

“종속적인 관계”

이 요소는 법규정에 명시되어 있지 않다. 그러나 근로기준법은 경제적·사회적 약자 보호가 목적이기 때문에 ‘시키는대로 해야하는’ 사람이어야 보호의 대상이 된다. 독립사업자와 대비된다.

종속적인 관계가 있는지는 여러 경제적·사회적 조건을 종합하여 판단한다. 이때, 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 수 있는 요소들이 인정되지 않아도 종속성을 쉽게 부정해서는 안된다. 판단 요소 예시는 아래와 같다.

• 업무 내용을 사용자가 정하는지
• 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받는지
• 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지
• 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지
• 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지
• 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지
• 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지
• 근로 제공 관계의 계속성
• 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도
• 기본급이나 고정급이 정하여졌는지
• 근로소득세의 원천징수 여부
• 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지

더 알아보기

실제 분쟁 유형은 다양하고 사실관계도 복잡하기 때문에 위 기준을 바로 적용하기는 어렵다. 여러 사례를 보며 감을 익혀야한다.

등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 ).

회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 ).

근로기준법의 적용 단위가 되는 같은 법 제11조제1항의 ‘사업 또는 사업장’이라 함은 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되는 경제적, 사회적 활동단위를 의미한다.(대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두57876 판결 ).