근로기준법 적용 범위와 상시근로자 수 산정
근로기준법은 사람의 측면에서는 근로자와 사용자에게 적용된다. 장소적으로는 어디에 적용될까?
근로기준법은 어디에 적용될까?
근로기준법은 ①근로자를 사용하는 사업 또는 사업장과 ②국가, 지방자치단체, 그 밖에 이에 준하는 것에 적용된다. ②에는 규모와 상관없이 전부 적용되지만, ①사업 또는 사업장은 ‘상시 사용하는 근로자 수’에 따라 적용되는 조항이 다르다. 상시 5인 이상의 근로자를 사용하면 근로기준법이 전면 적용되고, 상시 5인 미만 사용하면 일부 조항이 적용된다.
‘상시 사용하는 근로자 수’ 산정 방법
‘상시’란 ‘일시’와 반대되는 것으로 ‘상태(常態)‘를 의미한다. 2008년 7월 1일 이전에는 구체적인 산정방법이 없었다. 그래서 법원이 개별 사안마다 사회통념에 의하여 객관적으로 5인 이상인지를 판단했다.
근로기준법 제11조제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 ).
그러다 근로기준법 제11조제3항 및 시행령 제7조의2가 신설되었다. 우선 필요한 재료를 먼저 본다.
- 산정사유 발생일: 근로기준법 조항을 적용해야 하는 사건이 발생한 날
- 단위기간: 산정 사유 발생일 1개월 전
- 가동일: 사업장을 운영한 날
구체적인 산정방법을 본다.
- 단위기간 동안 5인 이상 사용한 날이 절반 이상이면 5인 이상
- 단위기간 동안 가동일별 출근 근로자수의 합 / 가동일수
법 적용 여부를 판단할 때는 1번만 본다(O/X 문제). 상시 사용하는 근로자 수를 게산할 때는 2번만 계산한다(결과값).
상시근로자 수에 따른 적용 조항
근로기준법 주요 조항의 규모별 적용 여부는 아래와 같다.
| 조항 | 내용 | 5인 이상 | 5인 미만 |
|---|---|---|---|
| 제17조 | 근로조건의 명시 | O | O |
| 제23조제1항 | 정당한 이유 없는 해고등 제한 | O | X |
| 제23조제2항 | 보호기간 중 해고 제한 | O | O |
| 제26조 | 해고의 예고 | O | O |
| 제27조 | 해고의 서면통지 | O | X |
| 제28조 | 부당해등의 구제신청 | O | X |
| 제36조 | 금품청산 | O | O |
| 제43조 | 임금 지급 | O | O |
| 제46조 | 휴업수당 | O | X |
| 제48조 | 임금대장 및 임금명세서 | O | O |
| 제50조 | 근로시간 | O | X |
| 제54조 | 휴게 | O | O |
| 제55조제1항 | 주휴일 | O | O |
| 제55조제2항 | 공휴일 | O | X |
| 제56조 | 연장ㆍ야간ㆍ휴일 근로 가산임금 | O | X |
| 제60조 | 연차 유급휴가 | O | X |
| 제73조 | 생리휴가 | O | X |
| 제74조 | 임산부의 보호 | O | O |
| 제76조의2 | 직장 내 괴롭힘 금지 | O | X |
| 제78조 | 요양보상 | O | O |
| 제97조 | 취업규칙 위반의 효력 | O | X |
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대부분의 노동관계법에서는 상시근로자 수를 기준으로 적용 조항을 달리한다. 또는 사업의 종류나 매출 규모와 연계하기도 한다. 기업은 상시근로자 수를 정확히 산정하여 적용되는 법을 숙지하고, 규모가 커질때 미리 대비해야 한다.